北京市雷杰展达律师事务所 律师 朱晓焱

最牛刑事判决书

备受关注的惠阳版“许霆案”,201410月在广东省惠州市惠阳区人民法院进行了公开审判。该案一时成为热门话题,一万多字的判决书也在网络上被疯传,从最牛刑事判决书开始一路被爆炒、持续被追捧,甚至有业内人士将其称为伟大的审判,伟大的裁判文书……

究竟是什么样的案件会有如此的吸睛效应,又是怎样的判决令人侧目呢!

法律事务之:犯意,在金钱诱惑下慢慢滋生

【案例一】惠州市惠阳区人民检察院诉被告人于x水盗窃案。

(来源:中国裁判文书网)惠阳区人民检察院指控被告人于x水,用其邮政储蓄银行卡到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁邮政储蓄银行惠阳支行ATM柜员机存款,存款中现金被退回,而银行账户余额却相应有增加。于x水又尝试从附近农行跨行取款获得成功,遂产生了以此方法窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄银行柜员机,连续恶意存取款十多次,共窃取人民币90000多元。

法院经审理查明,2013 10302030许,被告人于x水用其于2013919开设的邮政储蓄银行卡,到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM机存款时,连续6次操作存款300元,现金均被柜员机退回, x水发现ATM机屏幕显示“系统故障”,且其手机信息显示每次所存的钱已到账,账户余额相应增加,于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元,皆获得成功,其确认上述所存的款已到账后,遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于x水返回上述邮政储蓄银行 ATM机,连续10次存款3300元,并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机,连续存款 50001次、99003次、100003次,至20131030215859,于x水共恶意存款17次,存入人民币97700元,接着于x水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账,至次日62810秒共将存款90000元转移并非法占有。2013111,惠阳支行工作人员清查核算数据时,发现账实不符,后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的 ATM机发生故障,客户于x水利用ATM机故 障多次恶意存款,获取该行资金所致。同月4日该行联系于x水无果后报警。同年1212x水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同 1215止,于x水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为 6210xxxx5100271xxxx的账户,退还给惠阳支行。

另查明,惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的ATM机因设备故障,于 20131030195531日凌晨出现异常情况,用户在该 ATM机上进行存款交易时,用户确认存款信息后,系统入账成功,用户账户余 额增加,而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱,而是直接退回给了用户。

广东省惠州市惠阳区人民法院对被告人于x水涉嫌盗窃罪一案,在查明事实后依法作出一审判决。当庭宣判:被告人于x水犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。

【案例评析】:      

这是一起跟许霆案情节极其相似,近乎雷同的案件,本案被告人也是在ATM柜员机出现故障而意外获利的情况下,诱发其萌生犯意,将原本没有合法依据而获得公私财物的事件,转而演变成利用机器故障的意外条件,通过人为操作秘密窃取了公私财物的行为。一起看似不得当利的民事行为,是否真的触犯了刑律、构成了犯罪?在许霆案的审理过程中,各界人士纷纷表达各自观点,舆论一边倒的为许霆打抱不平。如今的于x水案又让看似尘埃落定的话题,再度拉开新一轮争辩的序幕。

就让我们先来回顾一下当年的许霆案吧!许霆案发生在20064月,被告人许霆到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款,结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之下许霆连续取款5.4万元,之后又反复多次操作,先后取款171笔,合计17.5万元。 许霆案一审先是被判无期,在网络民意一片骂声中许霆案发回重审。那时张宇的一首《都是月亮惹的祸》,被多才多艺的网友改编为《都是你的错》在网络上被传唱。沙哑低沉的嗓音略显哀伤,词曲中流淌着满腔的幽怨:“都是你的错,是你爱上我,让我不知不觉满足被爱的虚荣,都是你的错,你对人的错,是一种诱惑;都是你的错,在你的眼中,总是藏着让人又爱又怜的朦胧;都是你的错,你的痴情梦……”这种凄婉哀怨的调侃算是比较温和的表达不满,而“窃钩者诛,窃国者为诸侯”这句话,被网友援引作为对法院判决的批评,也算是颇具文青味。假如说调侃式的翻唱歌曲是在表达对诱惑下萌生犯意者的一种同情,那么网络上对法院的口诛笔伐,无疑透露出民众心中的愤愤不平,只是他们将自己的不满指向了法官。而有学者则提出了更深层次的思考:说许霆会被判无期,或许恰好显示出我国立法和制度层面上对贪官的保护……

本案于x水跟许霆一样,也是因为银行机器故障意外获利后,而产生了将银行财物占为己有的欲望,同样是银行出错在先,当事人被诱惑在后,同样是经不起诱惑的普罗大众,同样的控辩双方在罪与非罪之间展开滔滔雄辩。

持无罪观点的人认为,无论是许霆还是本案的被告人,他们在ATM机上存取款的行为,是跟银行之间的一种民事行为,最多构成不当得利,不能简单的将其归咎为犯罪行为。在此笔者则认同法院的观点, 本案被告人之后的17次交易都是故意为之,说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图,其先前不当得利的性质随之发生变化,由意外被动获得转变为主动故意侵权,严重的侵权行为即可构成犯罪。机器故障可能致使操作人产生犯意,但其非法占有、故意侵权的行为,侵犯公私物的行为已经触犯了刑律,且具有一定的社会危害性,属于刑法调整的范围。

罪与非罪的界限划分明确之后,舆论界以及控辩双方依然在盗窃和侵占之间各有坚持,且激辩不止。那这两个罪名之间究竟有什么异同没有呢?

我们先从盗窃罪的构成要件上来检视一番:首先犯罪主体(被告人)达到法定责任年龄,也具有刑事责任能力;所侵犯的客体是银行财产权;主观方面,被告人于x水有非法占有的目的;本案被告人后面17次存款的目的很明显,在明知机器出现故障的前提下,积极追求反复存款不扣除现金的结果,明显具有非法占有公私财产的故意。客观上也确实有乘机器故障而在银行尚不知情的情况,秘密窃取银行资金的行为。本案被告人的行为无疑已经满足了盗窃罪的构成要件。

接下来我们再看看侵占的构成要件。我国刑法规定的侵占罪,是以非法占有为目的将代为保管的他人财物,或他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有,数额较大,拒不退还的行为。可见得侵占是以合法占有为前提的,而刑法270条规定的合法持有的两种情形,一是合法方式代为保管他人财物;二是合法占有他人遗忘、埋藏物等。本案中被告人并非基于银行授权或同意而取得财产,而是利用机器故障恶意获取的一种行为。不是合法持有,不符合侵占罪的构成。

侵占和盗窃二者之间显然是有区别的,根据事实认定本案罪名也并非难事,而控辩双方之所以会在确定罪名上拉锯,争辩不休、互不相让,其缘由应该不是单纯法理上的讨论那么简单,目的显然是跟定罪后的量刑有关。我国刑法对犯盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪以及贪污罪,这些同属于财产犯罪的违法行为,其定罪量刑的标准却大不相同。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《盗窃罪数额认定标准问题的规定》来看,个人盗窃公私财物数额较大的,这个数额较大以500~2000元为起点。而侵占和职位侵占的立案标准同为5000~10000元,由各省自行决定。据说上海市职务侵占罪的起刑点是15000元;贪污罪的刑法条文其中一条是这样规定的:“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其单位或者上级主管机关给予行政处分。”盗窃和侵占的立案标准在数额上的差距竟然有十倍之多,看过我国刑法对不同罪名的定罪量刑标准后,就不难理解双方在此罪与彼罪的判断上争论不休,互不相让的行为,该是多么理所当然的一件事情了吧?

法官当然也很明白,控辩双方之“辩翁之意”不在罪名,激辩不休背后所隐藏的真正意图所在,应该是跟社会大众所关心的一样,最终都会落到量刑上来。难道真的是窃钩者诛,窃国者诸侯吗?司法如何才能做到缓和民众对法律不公的“积怨”,如何拿捏定罪量刑的尺度,真正是对法官的一个大考验。审判长万翔曾公开对媒体说:“要我判于x水无罪,我心里过不去,因为案件事实让我无法作出无罪判决。但如果在于x水认罪又主动退还赃款的情况下还判他坐牢,我同样会良心不安。”

一个案件越是被社会关注,给法官带来的无形压力也会更大,这句看似简单直白的话语,恰恰道出了本案主审法官的内心活动,于x水的行为确实符合盗窃罪的构成,在这种情况下作无罪判决,身为法律人的良知过不去;可是因为其行为符合盗窃罪的构成要件,而不去考虑他可以减免处罚的情节,坚持有罪必罚而判他去坐牢,对一个坚守法律正义的人而言,同样会良心不安。

【审判者的内心独白】

身为法律人不得不思考的另一个问题,应该是作为国家机器组成部分的法律,如何在社会生活中发挥其积极作用?一言以蔽之,刑法的目的,到底是以惩罚为导向还是以教育为导向呢?审判长万翔法官说:“仁慈是正义的源泉,做法官时间越长越需要仁慈,而不能越来越麻木。”万法官在强调“仁义”对于法律工作者的重要性,既然提起儒家核心思想的“仁、义”来,又怎么能够避开孔子不谈呢?不如我们就先欣赏一段故事,看这位曾经做过大司寇的孔夫子,他是如何定纷止争、断狱息讼的吧!

孔子为鲁大司寇,有父子讼者,夫子同狴执之,三月不别。其父请止,夫子赦之焉。季孙闻之不悦,曰:“司寇欺余,曩告余曰:‘国家必先以孝’,余今戮一不孝以教民孝,不亦可乎?而又赦,何哉?”

故事是这样的。话说当时孔子在鲁国当大司寇,有一个不孝子得罪了他的父亲,父亲继而要告这个儿子。既然父亲说儿子不对,儿子也说父亲不是,孔夫子就把两人都给抓了起来。关了三个月也不说谁对谁错,三个月都不审判。父亲本来想告儿子,借给竟然这样不明不白的被关了三个月,到底谁对谁错也没人问,一直不审判,最后就决定放弃不告了。孔夫子也就顺水推舟的把父子倆给放了。季桓子听到这件事很不高兴。说大司寇,这是欺骗我嘛!在你还当没执政以前,曾告诉过我,说要治理好国家必须先把孝道提倡好。那今天处罚一个不孝的儿子,正好可以教百姓如何尽孝。这不是很好吗!现在你又把这个不孝子给放了,到底是什么道理呀?

或许很多人也会跟季桓子有相同的疑问吧,身为一国的大司寇,主管刑狱,接到案子却不审判。他心里究竟在想什么呢?孔夫子说:“上失其道而杀其下,非理也。不教以孝而听其狱,是杀不辜。”实在讲儿子不孝是不对的,可是他的父亲可能也有不对,两个人既然告起来,总是各有各的说法,那就统统关起来,我也不让你们堂上对峙,也不让你们撕破脸。就分开关,关到你自己硬的心肠也软了,决定不告他,也原谅他了。好吧!那你们就回去,回去再好好想一想。因为孔子觉得,现在一下子没有办法给他们很重的刑罚,毕竟社会风气也已经这样很久了,百姓本来是不懂的,你上面没有教好、没有示范好,现在要杀他就等于是杀了一个无辜的人。

《书》云:“义刑义杀,勿庸以即汝心,惟日未有慎事。言必教而后刑也,既陈道德以先服之。”孔夫子引用《尚书》中的话,旨在说明仁政的秩序。不是不能罚,不是不能硬,也不是不爱人,而是要通过正当的程序。尤其强调说,对待普通百姓应该要言必教而后刑。如今我们的领导人,也在大力倡导以德治国的方针,以德化民、推行仁政算是当今国策。施行仁政的次第和是非、黑白的分辨都非常重要,其拿捏的诀窍在哪儿呢?就在于我们执法者是否心存宽厚,是否懂得识大体、辨长远,有见微知著的智慧。

今日这起堪称与当年“许霆案”如出一辙的案件,同属柜员机出错而恶意“窃取”公私财物的行为。“窃取”9万余元的于x水最终被判有期徒刑三年;缓刑三年;并处罚金一万元。相较于之前被“判处五年有期徒刑”的广州“许霆案”而言,惠州“许霆案”的生效判决里渗透了更多的人情味。

这是一份堪称完美的判决书,字里行间透露出法律人的审慎态度,以及法律的公正与严明。有人说法官永远是公平正义的化身,罪与罚的完美结合才能显现法律公平正义的光辉。我国法律条文中明文规定,制定法律的目的是——惩前毖后,治病救人。可见得立法者在立法的时候,并没有要以惩罚犯罪为终极目标,而是处罚与教育相结合,法律只是为达到归正人们行为失序的一种方法或手段。

法官对案件的裁决不单纯是某个案件的定论而已,或许对整个社会及其民众的价值取向都有一种引导作用,对社会大众道德品格有着方向性的指引功能。记得早在上世纪八十年代的比利时,布鲁塞尔就曾发生过一个案件,法官在作出裁决时所写下的一段“判决宣言”,与本案判决书一样道出了法律人的社会责任感。案件是这样的:一名女子半夜不慎掉下露台受重伤,一名男子路过时发现了伤者,该男子将毫无反抗能力的受伤女子洗劫一空。后又不忍见女子伤重而亡,于是报警后离开。但事件被附近的监控摄像头给拍摄下来,因而警方成功抓获这名男子并予以起诉。最后经过长达四周的激烈辩论和商讨,法庭对该男子作出无罪释放的判决。

当时法官的判决中有一段这样的陈述:每个人的内心深处都有脆弱和阴暗的一面,对于拯救生命而言,抢劫财物不值一提。虽然单纯从法律上说,我们的确不应该为了一个人的善行而赦免其犯下的罪恶,但是如果判决他有罪,将会对整个社会秩序产生极度负面的影响。我宁愿看到下一个抢劫犯拯救了一个生命,也不愿看见奉公守法的无罪者对于他人所受的苦难视而不见!所以从表面上看,今天法庭不仅仅是,单纯的赦免了一个抢劫犯,更深远的是对救死扶伤的鼓励及其对整个社会保持良好风气的促进和传承。

这位法官的内心独白,仿佛在告诉世人,身为法官就得要分得清大小先后,拯救生命是大善,盗窃财物算小恶。恻隐之心仁之端也,一个有恻隐心的人再坏也坏不到哪儿去;相对而言盗窃则是一个小恶;若是对该男子洗劫受伤女子的行为依法治罪,则会让世人误以为,拯救生命的良善之举并不值得嘉许,此案若处理不慎,说不定会让整个社会因此而走向冷漠。而舍小取大的做法,正是两害相侵取其轻的一种权变。法律作为道德的最后一道防线,是要把人性引向善的道路,还是将其趋于恶的边缘,该是每个法官在作出裁决前都该思量的问题。因为人心有着这样神奇的特质,也就是当它想着善的时候,恶就不见了;反之亦然,若是心中装满恶的话,那么善自然难有容身之处……

法律之于人性在于疏导而非惩罚。

最与罚到底孰轻孰重?这个问题早在《孔子家语·五刑解》中,早已给出了非常肯定的答案,那就是古代的三皇五帝,他们是制五刑而不用的。冉有问孔子,说古者三皇五帝没用过五刑,是真的吗?孔子告诉冉有说:古代的圣王他们制定刑法,其实是预作防备的措施,但这个措施的用意是希望他们不要犯,也就是起到喝阻的作用。制定五刑实际上并不是为了要拿来惩罚谁,而是藉由刑法的威慑力去喝阻那些违法乱纪的行为,诱导人性往去恶存善的道路上行进。

《道德经》第六十章中有句脍炙人口的话,说“治大国若烹小鲜”。如果说,这一句听起来有些文绉绉的话不太好懂,那么另外一个寓言故事,则更为生动、透彻的阐明了这个道理。上古时代的轩辕黄帝跟一个小孩子请教治国之道,轩辕黄帝问如何治理天下?小童曰:“夫为天下者,亦奚以异乎牧马者哉,亦去其害马者而已矣!”

在小童的眼中治理天下跟牧马是同样简单的事情,两件事没什么不一样,就这么简单而已。你以为治理国家是件很困难的事情吗?其实就跟我牧马一样,一个牧马人的职责是什么,是帮它吃还是帮它喝?都不是。因为它自己会吃会喝,然而它缺乏保护自己能力,所以,你必须给他们围起一个栅栏,把那些有危险的豺狼虎豹围在外面,使其没有机会伤害到马,马自己就会茁壮。牧马是如此,治理国家何尝有两样?法律作为国家的暴力机器,法律、法规无异于围起来的一个个栅栏,而这些栅栏本是为保护人民而设,而围栅栏和守护栅栏的法律人,岂可忘却立起栅栏的初衷。

2015年11月27日

罪与罚孰轻孰重