北京市首信律师事务所  律师 刘羽

从法律角度讲,员工在没有达到法定退休年龄以前与用人单位属于劳动关系,无可厚非,但如果员工达到法定退休年龄了呢?双方就一定不是劳动关系了吗?在法律上是员工达到法定退休年龄就算退休呢,还是要符合其他的条件才能算呢?

大约半个月以前,一家用人单位曾向笔者咨询过一个问题:该单位下属的一个子公司在当地雇了一位仓库管理员,负责为单位看守仓库、打更值夜,该公司把值班室留给他住宿、使用。这位员工在公司已经工作十余年,现在六十出头,已经到了退休的年龄,在这十余年间,他每天上班十几个小时,法定节假日也基本如此,该公司从未与他签订过任何书面劳动合同,也没有向其支付过任何加班工资。现在这位老大爷与公司产生纠纷,要求公司支付拖欠的工资、加班费及未签订劳动合同的双倍工资。

最终,公司领导看在这位老先生为公司奉献了青春,并且也到了退休的年纪,协商给了他一定的经济补偿,解除了公司与他之间的雇佣关系,化解了一起即将发生的纠纷。但在与几位律师同仁讨论本案时,大家却产生了不小的分歧,从法律角度讲,员工在没有达到法定退休年龄以前与用人单位属于劳动关系,无可厚非,但如果员工达到法定退休年龄了呢?双方就一定不是劳动关系了吗?在法律上是员工达到法定退休年龄就算退休呢,还是要符合其他的条件才能算呢?针对上述问题,本文将从法律角度进行一些探讨。

根据法律法规的规定和司法实践中的案例,笔者认为,认定雇主与达到法定退休年龄的雇员之间是否存在劳动关系,可以按照下列步骤进行:

 

考察雇佣关系的双方是不是法律认可的劳动关系的主体

就是考察雇主与雇员是不是劳动法规定的用人单位和劳动者。劳动关系,通俗的讲,类似于在菜市场上买菜时形成的买卖关系,你愿意买某个商贩的菜,商贩也愿意把自己的菜卖给你,你与商贩之间就形成了买卖合同关系。雇主愿意按照劳动法的规定支付报酬、提供劳动的条件,购买雇员的劳动,雇员愿意把自己的劳动出卖给雇主,并服从雇主的管理,雇主与雇员之间就形成了劳动关系。但在劳动力的市场上,并不是谁都能够进行交易的,劳动法和未成年人保护法规定,任何组织或个人不得招用未满十六周岁的未成年人,所以一般情况下,未满十六周岁的人都不可能被招录为劳动者,否则算雇用童工。同样,一个家族再庞大,只要它没有成为家族企业或其他劳动法认可的用人单位,就不可能与其招用的任何工作人员形成劳动关系,这也就是所谓的主体问题。

本文的主题,是讨论雇主与达到法定退休年龄的雇员之间劳动关系的认定,从主体方面讲就牵扯两个问题:

1.达到法定退休年龄的雇员算不算法律规定的劳动者。退休的好处就是每天都是星期天,可以睡到自然醒,然后和三五老友下棋、打牌,也可以领着孙子女到处玩,最爽的是每月还能按时领退休金。但退休对于还想发挥余热的人来说,也有一定的坏处,根据《劳动合同法》的规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时,其与用人单位签订的劳动合同终止。尽管咱们国家法律不禁止退休人员继续与用人单位建立劳动关系,但从成本上考虑,基本没有几个单位能够会与退休人员建立劳动关系。所以认定一名雇员是不是退休人员,是确定此人与雇主是不是劳动关系的关键因素。

认定一名员工是不是退休人员,需要从以下几个方面考虑:

第一,看年龄。法律规定除从事有害健康工种或者丧失劳动能力的情况外,男性退休年龄最低60周岁、女性退休年龄最低50周岁。连法定退休年龄都没达到的,不用想肯定不是退休人员,这时与雇主建立的雇佣关系,只要不是劳务关系,一般都是劳动关系。但达到了法定退休年龄也未必就能算退休人员,没有开始享受养老待遇,也照样可能还是劳动者,养老待遇也不是想享受就能享受的,是有条件和程序的,所以认定一个人是否是退休人员,不能光看年龄,还要看本人的户口、是否参加了养老保险和是否已经开始享受养老待遇。

第二,看户口。一般情况下,只有城镇户口的居民,才有可能参加养老保险,农业户口居民,则不属于养老保险的参保人员,除非是进城务工,并参加了城镇职工基本养老保险,才可能被认为是享受基本养老保险待遇的退休人员。

那么在农村参加了新型农村社会养老保险的老大爷、老大娘算不算享受了基本养老保险的退休人员呢?至少目前还不能算,去年有一个案件,一位60多岁的农民伯伯,2013年被某技术学院聘为门卫,就是大家上学时都能见到的学校门口的看门老大爷。这位老大爷就参加了新型农村社会养老保险,每月领取基础养老金50多元,技术学院还为包括他在内的全体教职员工购买了团体人身意外伤害保险。很不幸,去年这位老大爷在一次下班途中,发生交通事故去世。老人去世后,其妻子子女与技术学院协商不成,到当地劳动仲裁委员会申请仲裁,被驳回后,又到法院起诉,要求确认老人与技术学院存在劳动关系。技术学院认为,老人已经超过60周岁的法定退休年龄,并且每月还按照新型农村社会养老保险的待遇领取50多元钱,和技术学院之间肯定不属于劳动关系,但法院认为,一方面,劳动法只禁止使用童工,并没有禁止用人单位录用超过60周岁的劳动者,也没有将达到法定退休年龄仍能从事劳动的人员,排除在劳动法律关系主体之外;另一方面,老人领取的养老金,不属于真正意义上的基本养老保险待遇,与社保法中规定的基本养老金不能等同,加之老人的确在技术学院当了将近一年的门卫,给单位提供了劳动。最终,两审法院均认为老人与技术学院之间存在的是劳动关系。从本案中可以看出,新型农村社会养老保险,与基本养老保险是两种不同的保险,两者的保障功能不尽相同,基本养老保险可以保证退休人员的基本生活,但参加新型农村社会养老保险,每个月只领50多元养老金,即使在农村,如果没有别的收入,也是很难活得下去的,所以从法律规定和公平、公正的角度考虑,在目前状况下,属于农业户口的人员,即使了享受了新型农村社会养老保险中的养老金,也仍然不能算作退休人员,其与雇主之间的雇佣关系,只要符合劳动法的规定,也应当认定为劳动关系。

第三,看是否参加养老保险,是否缴费达到年限。虽然每年新闻都会报道地方或国家公务员考试场面如何火爆,但我们当中绝大部分人还是没有级别的“白丁”,需要自己或通过单位缴纳养老保险,且个人缴费至少满15年,才可能享受基本养老待遇。如果缴费没有达到期限,或者连养老保险都没有参加,肯定不能算退休人员,一般只要符合劳动关系的特征,还是劳动关系。

辽宁法院今年判决的一起确认劳动关系的案件就是如此:原告的丈夫自2014年开始在一家建筑工程公司从事力工的工作,主要工作是伺候瓦工、搅拌、供应砂浆、搬运建筑材料等,建筑公司每天支付给他150元工资。原告的丈夫上班仅三个月,就在工作时突发疾病,并不幸去世,原告与建筑公司协商无果,先后请求劳动仲裁委员会和法院处理此事,法院经过审理,得知原告的丈夫是农业户口,受雇时已经63周岁,超过了法定退休年龄,但并不享受养老保险待遇,也没领取退休金,并且建筑公司向原告丈夫支付工资,原告丈夫受建筑公司管理,其所从事的力工工作,也是建筑公司日常工作的一部分。根据上述情况,法院最终认定原告丈夫与建筑公司之间是劳动关系。本案中,原告丈夫虽然已经超过法定退休年龄,但由于他没有参加社会保险,并且与单位之间的关系符合法律规定的劳动关系的特征,故双方之间形成的必然是劳动关系,而非劳务关系或其他关系。

第四,看是否办理了退休手续。参加了养老保险,交够了费用还不行,要想把养老金领到手中,还要办理繁琐的退休手续。以北京为例,要想办理退休手续,领取养老金,至少要向所在区县社保中心的养老保险科提交《北京市基本养老保险待遇核准表》、《北京市个人社会保险缴费情况表》、本人的户口本复印件、身份证复印件,如果领取过失业保险,还需要提交相关证明。社保中心收到这些材料,认为手续齐全并进行职工退休资格认定及职工基本养老保险待遇核准后的下一个月,退休人员才能开始领取养老金。如果单位里有专门的行政人员为您服务,情况可能会好些,但如果是个人参加养老保险的情况,调取、打印、提交相关文件材料都需要亲力亲为,对于一个即将退休的人来说,也不是轻省的活儿。

2.雇主算不算法律规定的用人单位。劳动法的主要任务是维护保护劳动者的利益,但如果雇主不是劳动法意义上的用人单位,雇员再冤再苦,也无法得到劳动法律法规的保护,就像《白毛女》里的杨白劳,虽然受尽地主黄世仁的剥削压迫,但由于他承包的是黄家的土地,二者在法律上的关系,类似于现在的土地承包经营,黄世仁也没有天天要求杨白劳按点上班,按点下班,因此,即使这种故事发生在今天,杨白劳也无法通过劳动仲裁来维护自己的权益。本文中探讨的退休人员与雇主也是如此,根据劳动法和劳动合同法的规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体是劳动法意义上的用人单位。这样的规定,可以说基本涵盖了国内所有的单位,以法律职业为例,上到最高人民法院,下到几个律师合伙开的事务所,都需要雇佣一定数量的工勤人员,如行政人员等,理论上讲,二者只要与工勤人员建立了劳动关系,就都属于劳动法意义上的用人单位了。

如上所述,劳动法和劳动合同法对用人单位的界定已经相当全面,但由于法律条文的表述是概括性的,在解决一些问题时仍然需要具体情况,具体分析。例如,最近常有朋友咨询笔者,个体工商户与雇工之间是劳动关系还是劳务关系?这种情况下,雇工可以向老板要求哪些权利?个体工商户大家都见过,最常见的就是各位家门口的小卖部的老板,那么这样的小老板,如果雇佣了一名员工,他与员工之间算不算劳动关系呢?这个个体工商户是不是用人单位呢?笔者认为,根据法律规定,该个体工商户属于用人单位,其与员工之间产生的是劳动关系,下面用一个案例说明:儿媳在婆婆开的一家小商店里当售货员,还签了聘用协议,每月领取婆婆发给的工资,但儿媳一直没有养老保险,后来儿媳到了法定退休年龄没法领取退休金,申请劳动仲裁不被受理,便将婆婆告上法庭,要求确认双方有劳动关系,还要求婆婆为其补缴养老保险。我们不去讨论儿媳为什么要起诉婆婆,因为我相信出现这种情况是婆婆和儿媳都不想看到的,但从法律的角度讲,作为个体工商户的婆婆与作为员工的儿媳,的确是可以建立劳动关系的,法院在审理本案的过程中,也认可婆婆与儿媳之间是劳动关系,只是因为儿媳通过法律手段维护自己权利的时间,已经超过了法律规定的相关时效,法官才驳回了儿媳的诉讼请求。

 

    看看雇主与雇员签的是不是劳动合同

判断雇主和雇员签订的是不是劳动合同,有两种方法:第一种是从字面上理解,就是看合同的名称是不是叫“劳动合同”。这种判断方法的优点是比较直观、快捷,缺点是容易以偏概全,不看内容只依照合同名称就认定双方的关系,有点儿像清朝的“文字狱”,显得过于简单、粗暴。所以现在无论是劳动仲裁委员会还是人民法院都采用的是第二种方法,即通过全面审查合同的名称、内容来判断一份合同到底属不属于劳动合同。

笔者曾经遇到一起案件,劳动者同公司签订了一份一年期“劳务协议”,合同到期后,公司通知劳动者“劳务协议”到期终止,不再续签,也不给劳动者任何经济补偿。劳动者认为其与该公司存在劳动关系,要求公司根据劳动法规定承担相应的责任,公司则认为双方是劳务关系,不同意补偿。在本案仲裁过程中,仲裁员发现,协议中约定了劳动者的工作岗位,月工资,还约定了劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容,符合劳动合同的特征,于是据此认定,劳动者与公司之间形成的是劳动关系,而非劳务关系,并最终裁决公司向劳动者支付经济补偿。

本案中,如果仅从合同名称上判断,劳动者与公司之间就是劳务关系,而非劳动关系,合同到期终止,公司不续签也不给补偿,天经地义。这样做看似公正,却侵害了劳动者的合法权益。仲裁委员会在审理案件的过程中,既考察了合同的名称,又充分审查了合同的具体内容,查清了事实真相,作出了合理合法的裁决。这起案件也告诉我们,审查合同中的约定是认定存在雇佣关系的双方是否形成劳动关系的关键。

 

    审查雇主与雇员在工作的实际关系

通过对于雇主与雇员主体资格的审查可以明确双方有没有可能形成劳动关系,如果双方都不是用人单位和劳动者,就谈不上劳动关系,这就好像如果两个人都是同性,在中国无论如何也无法形成法律上的婚姻关系。那么如果有了上面那个前提,有合同的情况下自然好办,看合同约定就好了,但如果双方之间没合同呢?或者即使有相关证明文件,有没有实际履行劳动关系双方的义务不能确定怎么办? 下面举两个案例对此进行说明。

第一个案例:笔者朋友的一位当事人2013年入职一家百货公司担任经理助理,公司未与她签订劳动合同。过了不到半年时间,这位当事人伺候的那位女经理跳槽到了其他公司,百货公司就以此为由,将她辞退,并且不支付任何经济补偿。这位当事人不服,到劳动仲裁委员会申请仲裁,被驳回后,又向法院提起诉讼,要求确认她与百货公司有劳动关系,并要求百货公司向她支付没有签订劳动合同的双倍工资和经济补偿。法院受理本案后,调查发现这位当事人的确在百货公司上过班,百货公司也确实按时向她发放过工资,就据此认定双方形成的是事实劳动关系,最终支持了劳动者的绝大部分诉讼请求。从这个案例中,我们可以看出,要认定双方当事人是否形成了劳动关系,不但要看他们是否有形成劳动关系的主体资格,还要看劳动者是否是从事用人单位安排的劳动,并在此过程中获得报酬。案件中的这位劳动者,有在用人单位上班和领取工资的记录,用人单位也没有任何证据证明与她没有劳动关系,这种情况下,很难想象出她与用人单位之间不存在劳动关系的可能性,所以法院据此认定双方存在劳动关系是合理合法的。

第二个案例:这是发生在广西的一起案例,刘某于1998年从部队退役回到南宁市,并根据当地劳动局出具的介绍信被分配到一家国有企业当工人,有了当地劳动局分配工作的介绍信,无论是那个年代还是现在,恐怕都比劳动合同要硬气得多,在一般人看来这劳动关系基本上就是不可能被推翻的,并且在刘某申请劳动仲裁时,其请求也的确得到了南宁市劳动仲裁委员会的支持。这家国企在仲裁中吃了亏,自然不能罢休,于是起诉到法院,要求认定与刘某之间不存在劳动关系,不支付工资及经济补偿金。法院经过审理查明,虽然刘某持有劳动局的介绍信,但刘某从没与该国企签订任何协议,也未提供过任何劳动,而国企也没有向刘某发放过任何报酬,双方有如“名义夫妻”,且这种情况持续了十余年,根本不符合法律对劳动关系的基本认定条件,最终判决认定这家国企与刘某不存在劳动关系,工资和经济补偿金自然也就不用付了。这起案件,充分体现了法院认定劳动关系的原则,就是劳动者一定要为用人单位提供了劳动,双方才能形成劳动关系,如果劳动者与用人单位之间连这一点都谈不上,就像本案,即使有政府部门的介绍信,也不能认定双方有劳动关系。

综上,笔者认为,认定劳动关系的方法就是先看雇主与雇员能不能成为劳动法意义上的用人单位和劳动者,然后通过劳动合同等证据,判断双方是否存在劳动关系,如果没有劳动合同,就只能靠实际情况来认定,在雇员从事了雇主安排的劳动的情况下,即使用人单位没有发给劳动者工资,双方依旧是劳动关系,否则,即使雇员享受了雇主给予的某些待遇,双方也不可能形成劳动关系。

2015年09月09日

退休雇员劳动关系的认定

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