华侨大学法学院副教授  福建天衡联合律师事务所律师 张照东

拥有中国国籍的港澳居民在内地就业,并不享有中国公民应有的待遇,而是像外国人一样被管理和限制。港澳居民在就业许可、社会保险、公务员考试录用和事业单位聘用、内地赴港澳定居人员延续原有工作关系等方面存在“次国民待遇”。港澳居民内地就业保障的实现,归根结底就四个字——一视同仁,即赋予港澳居民与内地居民相同的权利,使其享有真正的、无差别的国民待遇。

 

对港澳居民的统战工作是统战部门重要工作之一,如何加强对港澳居民的统战工作是新时期、新形势下的重要课题。香港澳门已经回到祖国的怀抱,港澳居民中大部分是拥有中国国籍的中国公民,但是其在内地的各项工作生活待遇上,其并未得到真正的“国民待遇”,而是比照外国人处理,虽然有些方面得到了“超国民待遇”,但是更多方面是得不到与内地居民同等的待遇。这种现象的存在,显然忽视了其作为中国公民的基本属性,也不利于对港澳居民统战工作的展开。

    本课题的研究,主要是针对越来越多的港澳居民在内地就业的社会现象,采用实证分析和法条解读的研究方法,分析其在内地就业过程中所遭遇的有别于内地居民的限制,论证这种“次国民待遇”的合法性与合理性,提出完善港澳居民内地就业保障的建议,从而促进港澳居民对一个中国的认同感。

    需要特别指出的是,本课题所指“港澳居民”仅指具有中国国籍的港澳居民。由于特殊的历史原因,港澳居民中不仅有拥有中国国籍的中国公民,还有拥有其他国籍的外国公民。基于主权和法律考虑,具有外国国籍的港澳居民应当按照外国人管理,不在本课题研究范围之内。另外,对于台湾居民问题,由于台湾现在和已经回归的香港澳门不同,政治和法律层面上的衔接还存在较大障碍,故台湾居民也暂不在本课题研究范围之内。但是,不排除本课题研究成果对于具有中国国籍的台湾居民在内地就业保障问题,可以参考适用。

 

    关于就业许可问题

    根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》,目前内地对港澳居民在内地就业实行的仍然是就业许可制度。也就是说,港澳居民如果要在内地就业,必须像外国人一样办理就业证。虽然《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》已经将港澳居民办理就业证的条件放的比外国人门槛更低一些,但是就业许可审批制度仍然没有改变。由于港澳居民对内地法律制度的不了解,再加上办理就业证审批手续的麻烦,实际上很多用人单位和港澳居民劳动者并未办理就业证就直接提供劳动。

    如果没有就业证,一旦发生纠纷,现在的司法实践一般都是当作雇佣关系处理,而不能作为劳动关系予以保护。劳动关系和雇佣关系的最大区别在于,劳动关系的法律保护强度高于雇佣关系,比如在关于未签订书面合同的法律责任、劳动基准的适用、经济补偿、社会保险、工伤待遇等方面,作为劳动关系中的用人单位均要承担比雇佣关系中的雇主更大的法律责任。但是,由于不为港澳居民办理就业证的违法成本低,所以作为用人单位宁可冒险作出不予办理就业证的选择。一旦产生纠纷,港澳居民就业者就不得不面临无法得到劳动法律强有力保护的不利局面,纵容了用人单位的违法行为。

    为鼓励和吸引海内外人才来我省创业创新,更好地服务福建科学发展、跨越发展,根据省委、省政府《贯彻落实〈中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定〉的实施意见》(闽委发〔200411号)和省委办公厅、省政府办公厅《关于印发〈福建省引进高层次创业创新人才暂行办法〉等三个文件的通知》(闽委办〔20102号)等文件精神,福建省人民政府办公厅20111221日转发了省公务员局、省公安厅、省人力资源和社会保障厅、省教育厅、省科技厅、省经贸委、省住房和城乡建设厅、省工商局、人行福州中心支行制定的《福建省人才居住证管理暂行规定(试行)》的通知(闽政办〔2011252 号)。该规定适用于到内地就业的港澳居民,其中第二条:“《福建省人才居住证》(以下简称《居住证》)主要有以下功能:(一)持证人在本省居住和工作的证明;(二)持证人在本省办理相关社会保障、公共服务等事务的身份凭证……”因此,建议凡持有人才居住证的港澳居民,可以豁免其办理就业证的要求,这既可以避免重复办证的麻烦,简化办证手续,还可以更加有力地保护作为引进人才的港澳居民的合法权利。

    从长远发展的角度来看,为了体现一个中国的原则,对于港澳居民在内地就业的,应当豁免其办理就业证的义务,将其当做与内地居民一样的中国公民予以同等对待和保护。当港澳居民与内地用人单位建立劳动关系之时,仅需与用人单位签订书面劳动合同即可,而用人单位仅需为其办理就业登记,不再办理就业许可与备案。

 

    关于社会保险问题

《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十一条:“用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。”但是,在实践中如何具体操作,无论是中央还是地方,多数均未出台相应的配套规定。

    厦门市劳动和社会保障局、厦门市地方税务局20051010日联合发布的《关于在厦就业的台湾、香港、澳门居民纳入社会保险统筹范围的通知》是目前为数不多的地方政府部门的专项规定,这在一定程度上可以作为各地实践做法的代表。根据该项通知,在厦就业的港澳居民可以依法参加社会保险,其特殊性体现在:(一)港澳居民按外来员工或外来管理、技术人员的缴费标准参加社会保险;(二)港澳居民解除劳动关系或者退保时,其基本养老保险个人账户储存额和基本医疗保险个人账户结余额可一次性支付给本人。

上述规定存在的主要问题是:(一)将港澳居民作为外来工与本地居民区别对待,违反公平原则,也违反了劳动法和就业促进法的同工同酬原则,构成歧视待遇;(二)由于港澳社会保险制度与内地无法衔接,港澳居民年老退休或者终止就业后无法在当地享受社会保险待遇,而退保时只能领取个人账户中的余额,因此社会保险没有实际意义。

为了解决上述问题,建议采取以下两点措施:(一)既然《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险法》均未对港澳居民参保问题作出特别规定,港澳居民应当和内地居民一视同仁,按照本人实际工资作为参加社会保险的缴费基数;(二)港澳居民的退保问题和年老退休之后的社会保险待遇问题,也应该与内地居民一视同仁,如果在内地其他社保统筹地区就业的,应当允许办理社会保险关系转移手续;如果在内地年老退休,符合享受养老保险等条件的,应当允许其在内地依法享受养老保险和医疗保险待遇,而不论其在港澳地区是否领取了养老金。

 

    关于律师执业问题

    做律师也是实现劳动就业的一种途径。为了落实国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》,规范取得内地法律职业资格的香港、澳门居民在内地从事律师职业的活动及管理,根据《中华人民共和国律师法》,司法部于20031130日颁布了《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》(自200411日起施行),该规定第四条:“香港、澳门居民在内地律师事务所执业,只能从事内地非诉讼法律事务。”200991日,司法部将上述执业范围扩大为“内地非诉讼法律事务及涉港、澳婚姻、继承案件的代理活动。”201387日,司法部再次将上述执业范围修改为:“可以从事内地非诉讼法律事务,可以代理涉港澳民事案件,代理涉港澳民事案件的范围由司法部以公告方式作出规定。”因此,现在港澳居民律师的执业范围已经包括内地非诉讼业务和部分诉讼业务(涉港澳民事案件)。但是,从《律师法》第二章和第四章来看,执业律师的执业条件和业务范围并没有区分是内地居民还是港澳居民。因此,司法部的上述规定似乎存在违反《律师法》的嫌疑,建议应当允许在内地律师事务所执业的港澳居民律师享有与内地居民律师同等的权利,享有同等的执业范围。

 

    关于公务员考试录用和事业单位聘用问题

    港澳居民是否可以在内地参加公务员考试和事业单位招聘,目前尚没有明确的规定。由于与港澳相连接的特殊地理位置,广东省在这方面的做法相对宽容和领先,其公务员招考网站有为港澳生专设的通道,直接输入香港身份证号码就可以报名。但是,其余各省市少有关于这方面的规定和实践。

    不论是《公务员法》、《公务员录用规定(试行)》,还是《事业单位公开招聘人员暂行规定》,其对报考应聘人员的身份条件的要求都仅仅限于“具有中华人民共和国国籍”,而未要求其户籍必须是在内地。如前所述,港澳居民中的中国公民,同样符合该条件,不能因为其在内地没有户籍而被排除在公务员考试录用和事业单位聘用范围之外。香港证券及期货事务监察委员会副主席兼执行董事查史美伦于20013月至20049月出任中国证监会副主席,职位等同副部长级,这是港澳居民可以在内地从事公职的最好例证。

    根据公务员和事业单位招考要求,报考者只需拥有中华人民共和国国籍,拥护中华人民共和国宪法,年龄1835周岁之间等条件,但曾因犯罪受过刑事处罚、曾被开除公职、过往公务员考试中有作弊行为者除外。因此,应当在明确港澳居民可以报考内地公务员和事业单位职位,对于持有内地大学学历的港澳居民可直接报名参加考试,而持港澳、海外学历的港澳居民通过教育部中国留学服务中心学历审核,同时满足《招考公告》规定的其他条件后,也可以报考内地公务员。

 

    关于个体工商户问题

    个体工商户不仅是个人实现自我就业的途径,也是带动社会就业的有效途径。198785日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》并未规定港澳居民是否可以开办个体工商户,因此导致在实践中多数地方认为港澳居民开办个体工商户于法无据。为了适应经济发展的要求,国务院于2011330日审议通过了《个体工商户条例》,其中第二十七条明确规定:“香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民,台湾地区居民可以按照国家有关规定,申请登记为个体工商户。”但是,从国家工商行政管理总局2012313日发布的《关于进一步放宽港澳居民个体工商户经营范围、从业人员及营业面积规定的通知》(工商个字〔201241号)可以看出,实际上港澳居民开设个体工商户仍然存在经营范围、从业人员(十人以下)及营业面积等限制。

    上述规定存在的主要问题是:(一)可以在内地设立个体工商户的,仅限于香港、澳门永久性居民中的中国公民,也就是说非永久性居民不在此范围之内,作出这种区分和排除,似乎没有依据也没有必要;(二)港澳居民开办个体工商户,在经营范围、从业人员及营业面积等方面受到限制,而内地居民则没有前述限制,违反公平原则。因此,建议今后立法应当作出如下修改:(一)删除条文中关于“永久性”居民的限制,允许港澳永久性居民和非永久性居民均可开办个体工商户;(二)取消针对港澳居民个体工商户在经营范围、从业人员及营业面积等方面的限制,允许其享有与内地居民同等的待遇。

       关于内地赴港澳定居人员延续原有工作关系问题

    早期赴港澳定居人员出境之后就在港澳地区就业,很少再回到内地的。但是,越来越多的内地居民被批准赴港澳定居后,在港澳办妥相关手续就再回到原居住地继续生活工作。按照原有政策规定,前往港澳定居者一般需要从原工作单位辞职。这就意味着,其原有工作关系必须中断,一旦其回到内地必须重新找工作,这无疑会给当事人带来重大的麻烦和不便。如果在与原用人单位协商一致的前提下,允许内地赴港澳定居人员在领取港澳定居证件后回到内地继续延续原有工作,对于用人单位留住老员工和劳动者保留工作机会无疑是个互利双赢的选择。对此,福建省人事厅200797日给省科技厅《关于取得香港居民身份的人员在事业单位工作问题的复函》中明确指出:“经所在单位同意取得香港居民身份后,可以继续在事业单位任职”,这是个较为务实的先例,希望可以在更大范围内推而广之。

    与此相关的另一个问题,是社会保险的接续问题。按照现有做法,当内地居民获准前往港澳地区定居的,终止社会保险关系,此时仅仅可以领取社会保险账户中个人账户结余部分,统筹部分就被充公了。而当该赴港澳定居人员再回到内地就业时,必须开立新的社会保险账户,重新缴交社会保险。这种做法,相当于将赴港澳定居人员原有社会保险的缴费年限全部清零,回内地就业之后只能从头开始缴交社会保险,这对于当事人而言是极不公平的。为了解决这个问题,建议允许内地赴港澳定居人员出境之时保留原有社会保险关系,待其取得港澳居民身份回内地就业之时,延续其原有的社会保险关系,也就是社会保险缴费年限和缴费金额累计计算,只需对其个人身份证件号码做个变更登记即可。

 

港澳居民内地 就业保障的实现,归根结底就四个字——一视同仁,即赋予港澳居民与内地居民相同的权利,使其享有真正的、无差别的国民待遇。

2015年07月31日

港澳居民内地就业保障问题与对策

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