北京市首信律师事务所

法治社会其实也可以叫契约社会,契约也叫合同,对于一般老百姓来说,小到买菜做饭,大到买房买车,都涉及合同关系,只是白菜几毛钱一斤,只要不是买一火车皮的,就不需要和菜市场的小贩签订合同,而做饭时要用的煤气或电必须有相关单位保持长期供给,并且需要派人定期检查维护,故应当签订供气、供电合同。而买卖房屋和车辆,动辄就需要几十万元,甚至上百万元,对于普通老百姓来说,是一笔不小的支出,为了保险起见,也得签订合同。

大家都知道,开企业就是为了赚钱,要赚钱就得先投资,空手套白狼不是不可以,但很难能轮到普通人,如果搞不好还有可能涉嫌诈骗等犯罪,被警察叔叔请去喝茶就不好了,这点大家都懂的。因此,大部分企业的经营方法都是靠先投入一定数量的钱,即成本,在收回成本的同时赚到一些钱,即利润。

开企业、搞经营的成本肯定不是几千元,所以为保证自己能够赚到利润,并且不会血本无归,最好的方法就是与和企业交易的对方签订一份或几份合同,来维护自己的合法权益。

但问题也随之而来,合同往往不是专业的法律人士制定的,即使是,也不是适用于一切交易的,就像淘宝上买东西,有的卖家包邮,而有的卖家不包邮一样,具体问题还得根据具体情况来分析。本文通过对合同审查的概念、企业合同审查的方法的介绍,帮助大家了解一下企业合同审查的基本知识。

一、合同审查的概念与特征

合同审查,简单的说,就是对合同进行审核。具体的说,是律师或其他法律工作者接受当事人委托,以法律法规的规定为依据,在促成交易之前提下,为最大限度的维护委托人利益,而对合同的背景、形式、内容进行审查、核实、修改并提出相关法律意见的一项业务。

概念只是抽象的总结,如果看不懂也没关系,我们通过分析合同审查业务的特征来给大家详细讲解。合同审查业务的特征包括:

1.合同审查是律师或其他法律工作者依据法律法规的规定为当事人办理的一项业务

即使非法学专业毕业的普通人,也知道依据法律法规的规定审查合同,看看合同是不是符合法条规定,但合同审查实际上并不是只有对照合同条款与法律条文的异同那么简单。虽然绝大部分人都希望双方订立的合同合法有效,能够完成交易,各取所需,但由于当事人并非专业人士,对法律原则和法条的理解可能存在偏差,导致合同约定与当事人的初衷相违背,甚至导致整个合同被法律认定为无效,无法履行,最终白费功夫,却没干成事情。例如,我曾代理的一起合同纠纷案件中,甲方委托乙方为其进行投资理财,并向乙方支付了投资款,如果只机械的套用合同法的规定,该合同是合法有效的。但问题在于合同中有关于保证投资只赚不赔的保底条款,法律虽然没有明确规定有这种条款的合同属于无效,但从法院对以往类似情况的判决来看,合同中如果出现此类条款,法院一般会认定整个合同无效。虽然有问题的仅仅是这一句话,但甲方可能会因为合同无效,不但得不到投资的收益,还可能无法收回投资款。因此,审查合同不是简单的修改错字,也不是机械的按照法条检验约定是否与规定一致,而是律师或其他法律工作者,依靠自身的知识(不是只有法学方面的)和实际工作中积累的经验,灵活运用法律法规的规定,为当事人审查合同的一项业务。

2.合同审查的前提是促成交易

绝大部分普通人订立合同的目的也是为了得到自己想要的,而不是处处限制对方,从中得到心理上的满足。所以在合同中约定双方的权利义务,是为了明确双方在合同履行过程中,可以干什么,应当干什么,约定违约责任是为了防止任何一方不履行合同,即告诉双方不能干什么。在合同中做这些约定的目的是从为了尽最大努力保证交易的正常进行。对此,一些刚开始接触合同审查业务的年轻律师并不明白,他们往往片面强调维护自己一方当事人的利益,而忽视了对方当事人的利益。这么改合同,只有在单占有较大优势的前提下,才可能收到预期的效果。例如从前的房价一路狂涨,就这个价,你爱买不买,有的是人买,过两天没准还涨价呢。这个时候需要买房的一方,只能忍着满心的郁闷,委屈的接受卖方的“压迫”,但到现在,房价开始回落,有本事你别卖,有比你更便宜的,我就不信你敢不落价儿。这种情况下,买方就会在交易中占据优势,可以尽一切可能少出钱。如果不是这种情况,双方势均力敌,凭什么你占那么大便宜啊,我又不是比你低一等,也不是求着你的,这生意不做就不做,那这合同不就改砸了吗?

3.合同审查的目的是最大限度的维护委托人的利益

虽说促成交易是合同审查的前提,但谁也不会傻到签订一份合同让自己吃亏,让别人占便宜。恋人之间嘻嘻打闹,男生可以让着女生,但商人之间谈论生意,是不可能做到相互谦让,毫不利己,专门利人的,毕竟雷锋同志不是商人。因此,合同审核的最终目的是充分维护当事人自己的利益,考虑对方的利益只是为了保证合同能够顺利签订。换句话说,我花钱雇你给我改合同,你净给别人找好处,让我担风险,多花钱,我凭什么雇你啊。这就像我的一名同事在修改一份安保服务合同中关于安保人员值班时间和待遇的约定时,把安保人员的工作餐从一餐变为两餐,并增加了给值夜班安保人员提供住宿的条款。这种改法的主观愿望是好的,但是,这样做,我们的客户肯定不高兴:原来每天这帮保安就在我这里吃一顿饭,现在吃两顿,都是年轻小伙子,这是要吃死我吗?我还要给值夜班的腾出专门的屋子,让他们住,他们晚上在里面没事就知道玩牌、喝酒,我这是图什么呢?这合同谁改的?下回不要让我再见到他!这么一来,老总对你有极大的不满,你这日子就不好过了。

4.合同审查的内容是对合同的背景和条款进行审查

合同审查具体是做什么呢?我认为主要就是干两件事,第一件事,看看为什么会有这个合同,专业人士管这个叫审查合同签订背景。这个活儿,说白了就是打探消息,知道签这合同的双方到底要干什么?就像有时候朋友之间会问,你为什么要请这个女生出去吃饭啊?你为什么要和这个男的出去玩啊?大家都知道,这种事情,有时候是不会摆在明面儿上说的,因为有所顾忌。同样,老板在交易时,也可能有某些难言之隐,不愿对人说,这就需要细心的去揣摩、推测。这听起来好像是在八卦,但却很重要,因为它是指导整个合同修改的重要步骤,只有了解老板签这合同想干什么,才可能改出让老板满意的合同。审查背景是件难事,难就难在这些东西是合同条款中看不到的,只能是在仔细研究合同条款或其他信息以后,自己琢磨,才能知道。例如某公司曾委托我为他们修改设备租赁合同及相关的抵押、质押合同,甲方向乙方出租几台大型设备,租期三年,合同租金总数高达十几个亿。经过了解,两边的老板及相关负责人,为了签订上述合同已经谈了快大半年了,合同中的每一个条款他们都看了又看,谈了又谈,最后终于决定就这么订合同。这种情况下,就像两个年轻人谈了很久的恋爱,都要订婚了,突然有一个外人站出来说,你们俩不能结婚,无论是出于什么理由,让人接受起来都太难了。所以,对于这样的合同,如果没有特殊情况,很难作出重大的修改,只能告诉他们,你们的“婚姻”可能不会幸福,要去“登记”的话请慎重。

第二件事,俗称看合同,又叫对合同条款进行审查。首先,要看看合同的约定合不合理,有没有欺骗对方,比如挂着羊头卖狗肉,就是对羊肉买卖合同中的买方进行欺骗,还要看看合不合法,是不是想借签订合同干坏事,比如借着给成年人当奶妈,进行卖淫活动,或借着签合同给其他人挖坑都不行。这里有一个关键的问题是,有些合同看似是有效的,但实际上是不符合法律法规规定的,例如私人之间的代孕交易,即使双方都非常愿意,甚至是女方主动要求,这样的合同也依旧是无效的。

其次,就是看合同缺不缺必要的条款。合同一般都有名称,即使只是叫“协议”,开头一般也都有签订合同的各方的名称、地址等,然后就是关于签合同到底要干什么的约定了,比如买卖合同,要约定买什么?多少钱买?怎么交货?东西有问题怎么办?租赁合同要约定租什么?租多久?租金多少钱?怎么给租金?最后,就是看发生什么情况属于谁的错?发生纠纷怎么解决?有没有双方签字盖章及写日期的地方?有些合同是有附件的,比如租房子,总要有一个清单,列明屋内有什么东西?电表、水表、煤气表里还有多少个字?或者走到多少个字了?在修改合同的整个过程中,都要注意,约定有没有前后矛盾的地方?比如,有个合同前面约定维护人员要三个月上门维护设备一次,后面又约定设备维护周期为六个月,那么到合同履行第三个月时,维护人员是来还是不来呢?

上面的两件事情,干好的关键都是细致,只有细心研究,才能保证合同改出来,大家都满意。

二、企业合同审查的一般方法

总结审查合同的方法,简单的说,就是为了能省事,能快点,但绝不能出差错。我结合合同审查业务的特征,为企业合同的审查总结了如下三个方法,仅供各位参考:

1.简易审查法

这里的“简易”指省去不必要的审查步骤和审查内容,直接审查合同中可以修改及有必要修改的条款,说白了就是省事、图快。主要有如下两种情况:

1)跳过合同背景审查,直接修改条款。前面说过,审查背景这件事确实非常重要,关系到整个合同的修改,需要细心的去揣摩、推测客户的想法,但有一个问题:干这活儿是需要时间和精力的,而且有时候是很费时费力的,了解两个企业的基本情况以及他们到底要干什么,往往不是上上网就能解决的问题。因此,从提高工作效率的角度来讲,不推荐对企业合同千篇一律的按照从背景开始,到合同内容的方法一步一步的审查,有些企业,我们和他们合作都好几年了,他们和对方的那点事情,对我们来说就是公开的秘密,所以没有必要再琢磨什么背景不背景的,直接看合同哪儿约定得有问题,哪儿得改,改了就完了。例如,有一个老同学,为了求得心理上的安全感,总是把去年我已经给他审查、修改过的合同,几乎原封不动的再次发给我修改,签合同的一直就是他和那个企业,都好几年了,但由于是同学,我也无奈,只能在原有合同上小修小补,看看差不多发给他就完了。所以简易审查法的优点就在于省事,省去了一些不必要的环节,也让我不用那么累。

2)不修改违约责任的条款。违约责任这部分,是大家都不爱看的,但有时候又不能不看,即使是花三百万买套房,也得好好约定一下违约了怎么办,更不用提是几千万的交易了。但凡事要把握一个度,什么合同都约定违约责任就不好了。很多企业之间,在长期的合作中,已经形成了固有的交易习惯,尤其是在一些金额较小的交易中,双方已经形成了一种固定合作方式,他们最在乎的是这种习惯是否能延续下去,而不是什么公平不公平,例如一个每年租金只有几万元的合同,只要房东愿意继续出租,租户愿意继续租住,合同中就没有必要加入新的违约责任条款或解除合同的条款,以免让人看着扎眼。再如,有公司曾发给我两份合同,一份是关于买电脑的合同,另一份是关于供应桶装水的合同,这企业的老板和这两个合同中的对方企业的老板都很熟悉,我们这边企业最近几年的桶装水都是人家给送的,服务态度也很好,也不是很计较,有时手头紧不能结账,也容我们缓两天,没有因为一点小钱就没完没了,水照样送,这样的合作伙伴,不约定违约责任,又能怎样?他就会只收钱不送水了?那样能赚几个子儿啊?何况我们可能还欠他们水钱呢。这种情况下,你要再给人家约定什么送水送晚了就违约了,就罚钱了,水质量又如何如何了,除了找老板骂你,没别的意义。

上面的例子说明,违约责任约不约?怎么约?就看合同涉及的钱数是多少。如果是涉及金额较大、钱数较多的交易,那实在不好意思,公事公办,我不能拿身家性命跟你玩,玩不起;如果就那么仨瓜俩枣的,都是朋友,何必呢?我们那儿还等着用呢,兄弟这次先赊着,哥哥还能亏了你吗?我知道你也不容易,下次我一块给你结。这不就完了吗?

2.普通审查法

这其实就是改合同最基本的那套方法,先看他们为什么签合同,想干什么?明白了就开始改,看看签合同的人对不对,合同的条款有没有毛病,直到最后的签订日期部分,整个看一遍,该改的改,该删的删,保证不出错。刚才也说了,这方法就是慢,但有时候不慢也不行啊,法律工作本来风险就大。我给客户写个起诉状,即使全文写得天花乱坠,只要有一个错字,客户心里都得骂我,更何况一份合同有问题呢?因此,在修改一些比较重要的合同时,只有采用普通审查法,才能保证不出差错。

总之,简易审查法与普通审查法各有各的好处,关键是看怎么把握,究竟哪些合同该用简易审查法,哪些合同该用普通审查法呢?我也不知道,我只知道,马克思说过要具体问题具体分析,不能一条道儿跑到黑。

3.合同模板法

 合同模板法,就是懒人的方法,在法律上,合同是分类的,一类合同,一般就这么些要约定的东西,比如赠与合同,就得约定我给你什么?怎么给你?什么时候给你?不能给你一定时炸弹,把你炸死。关键是你还得要,男生送给心仪的女生一束花,女生连看都懒得看,“我对你没感觉”,我看这鲜花赠与合同也就别订立了吧。

没有适用于任何类型的合同的万能模板,如果非要说有,我也认可,在一张纸上,只要先写上“合同”这个标题,再写上“甲方”、“乙方”、“第一条”、“第二条”…………“第N条”,直到最后写上“签订日期”等字样,剩下的全是一片空白,这也可以算所谓万能模板,但没有任何实质内容,只是一个空壳,基本没用。我说的合同模板,要有实际的、有针对性的内容,要适合这一类合同的特点,委托合同,就要弄清楚谁是委托人?谁是受托人?也就是谁是要找人干活儿的,谁是替别人干活儿的,还要写清楚委托别人做什么?接受委托的周期是多长时间?代理费用是多少钱?这些是作为委托合同模板应当具备的一些基本条款,不论是委托律师代理诉讼签订的合同,还是委托别人帮忙购买东西的合同,都可以使用这一模板,只要对其中一部分条款进行修改就可以。但就像合同法所规定的那样,光法律给了名称的合同就有十几类,没给名称的还不知道有多少类,能这样分类,就是由于这些合同之间的区别还是比较大的,所以一个合同模板能用在此类合同中,就基本上很难用在其他类型的合同中了,买卖合同的模板,就无法用到租赁合同中去,同样租赁合同的模板也无法用到买卖合同中去,所以合同模板法虽然是懒人的方法,但也不能太懒,在法律工作中,是不可能“一招鲜,吃遍天”的。

我认为最适合使用合同模板的合同,就是劳动合同,而且基本上每个企业的劳动合同都会用模板。这主要是因为,企业都得用工,而且按照马克思的理论,企业一般都得雇8个人以上。夫妻合开的个体小店根本用不到什么劳动合同,更别提合同模板,但几十甚至上百口子人,来之前互相都不认识,不签合同就会出乱子。可如果从董事会聘请的总经理到公司大门口的保安挨个起草、签订一份合同,倒是严谨了,但太麻烦,所以不如制作统一的合同模板,约定好了企业聘请员工从事哪个岗位的工作?工作内容是什么?试用期多长?劳动关系到什么时候终止?工资多少?有饭补、车补吗?保险怎么上?在单位什么能干?什么不能干?有这么一份合同模板,就算你有一万员工,只要他们在大陆上班,基本上就都能用,只是不同部门要加入一些适合本部门的条款,比如销售部门要有业绩要求,销售额每月要达到一定量,财务部门至少有保密要求,公司的财务状况不是明星的八卦新闻,泄露出去一点儿都不好玩。总之,尽管企业内部各部门的要求不尽相同,但只需要对劳动合同模板稍作修改就能满足他们的需求,省去了大量的麻烦,也统一了企业的基本劳动关系,所以老板们一般都爱用。

结语

对于企业来说,合同审查业务的重要性不言而喻。合同审查的方法可能还不止上述三种,我只是抛砖引玉,将工作中的经验与诸位进行分享、讨论,难免有不足之处,还望各位同仁进行指正!

2015年07月24日

说说合同审查

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