陈佘世佳   袁佳慧

劳动者自发罢工引发了理论界关于其合法性以及是否要让其合法化的争论。一些劳动法研究者将自发罢工简单的称为合法,对罢工合法化问题表现出较为草率的态度。我们应当充分认识罢工的负面效应,由于这是一种破坏性很强的机制,只有对其机理有充分认识,才可能有限度的开放及规范这一领域,而且应当发展替代机制。以国际的视角来看,无论我们是否应当让罢工合法化,工人自发罢工在各国均是不合法的,政治性罢工更是被国际公约所排除。其实,我国的有些做法本没有太大的问题,恰恰是对这一问题缺乏严肃的研究,才使这一问题变得敏感。

华东政法大学教授董保华在《劳动者自发罢工的机理及合法限度》一文中,希望打破这种恶性循环。

20141024,中国劳动关系学院举办研究生学术沙龙。沈建峰、闻效仪等来自法学、社会学、劳动关系学界的专家学者集聚一堂,就董保华教授的这篇学术论文展开研讨,针对劳动者自发罢工的合法性表达了各自不同的观点,本文主要对这次学术活动的主要内容进行梳理,以飨读者。

 

    如何保障罢工的合法化

讨论会上,针对董保华教授的《劳动者自发罢工的机理及合法限度》一文,沈建峰教授首先从以下三个方面进行了介绍和剖析:

1.以现行、过去制度为视角

首先,关于劳动者自发罢工的“合法说”和“违法说”的立场上,董保华教授选择了站在“违法说”的一方。同时,强调罢工不是普通的权利,而是要找到一个制定法的规则。

显然,在劳动法里是没有对罢工权的规定的,那在其他法律里能否找到其合法的依据呢?

此时,董保华教授批判了部分学者从三个角度来宣称罢工自由的观点:工会法、“缔约自由理论”及“履行抗辩权”。在此基础上,作出了一个深刻的判断,他认为这些学者之所以会提出劳动者自发罢工合法的观点,是因为他们还没有认识到罢工的巨大破坏性。其中,争论较为激烈的是关于1975年宪法和1978年宪法里的罢工权被罢免是进步还是退步的问题,董保华教授通过四个方面来说明了自身的立场。首先,当年的罢工权是对抗官僚主义、对抗政府腐败的机制,其指向是政治性的,而非适用于现在政企分开的环境。其次,结社自由是罢工的前提,而当年的罢工在没有工会领导的前提下,是没有结社自由的罢工,而不是现在意义上的罢工。再者,当年国家实行计划经济,罢工仅是用于分享经营所得的工具,而一切产品的所有者是国家。最后,现行罢工应该是消极的,而当年罢工是积极的,以“大鸣、大放”等形式体现。

综上所述,董保华教授得出的结论是:在现行法律制度的背景下是没有让罢工权合法化的环境的,但是现行制度安排是存在缺陷的,应当强化罢工立法,保障劳动者罢工权。

2.合法罢工的界定

在理论的指导上,董保华教授提出了一个问题:为什么罢工应该被合法化?

在社会上,处于独立的个体为了维护自身利益而结社,形成社团,社团为了实现对经济生活条件的安排进行社会自治,在社会自治的基础之上,社团之间可以签订合同,为了顺利地签订合同,社团可以组织自己的社员罢工。因此,罢工合法化应该是以社会自治为基础,引入以团结权为核心的社会化要素,形成了团体中的忠诚观念,从而产生了社会自治的概念。

在实体要件上,董保华教授主要探讨了罢工合法化的规范要件,借鉴了台湾学者的观点,认为主要可从主体正当性、目的正当性、程序正当性、手段正当性四个方面来对罢工的合法性进行归纳。

3.两个值得关注的问题:

其一,罢工权在完全合法的情况下,是否应当赋予工会积极的权利(表现为占领工作场所、静坐、设置纠察线等方式)?在这个问题上,董保华教授并没有表明态度。

其二,积极寻找替代罢工的措施。其本质就是实现劳动关系的和谐。是在人力资源管理的框架下,优化企业的管理,通过提高劳动者福利待遇来减少劳资对抗,实现劳动关系的和谐?还是应当通过联合人力资源管理理论下的企业社会责任和劳资关系理论下的对抗性管理机制的整合,实现共同控制,形成和谐的劳动关系?这两点值得深入研究。

 

    什么是真正意义上的罢工?

在深刻探讨董保华教授的文章后,沈建锋对文章做出几点延伸和思考:

——关于真正意义上的罢工必须进行合法化的讨论。并不是人多势众、上街游行就是罢工,在雇主没有违反合同的情况下,劳动者停止工作,从个体劳动关系和劳动合同法的角度看,这确实是一种违约行为。因此,必须对其进行正当性说明。

——从现行法律框架下,很难找到罢工合法化的法律依据。虽然说《中华人民共和国工会法》在第27条里规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件,工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商,反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。”该规定提到如果发生怠工或停工事件时工会应该怎样处理,这似乎从侧面承认了罢工的存在,但却没有明确态度表示罢工合法或者非法。

—— 劳动斗争的权利不仅包括劳动者的罢工权,而且包括雇主的闭厂权。这都不是自然的权利,而是要通过法律的赋予才可以拥有的权利。如果认为罢工权是天赋的权利,而它却时刻损害着雇主的权利。实际上,这是罢工权与保护个人财产所有权的博弈。

——必须明确区分经济罢工和政治罢工、权利争议和利益争议。并不是所有的停工事件都是真正的罢工,现在社会中发生的许多罢工其实是劳动者为了实现自身的合法权益为目的的,是可以通过法律途径解决的,而极少是关于利益争议的罢工,所以不必恐惧。

——应当通过社会自治的理论讨论罢工的正当性,并且通过其他学者的意见来判断罢工合法性的标准。

——从产业关系理论和人力资源理论协调解决劳动争议问题。罢工争议的解决不仅要强调态度,更要强调合作。

 

    关于罢工的几个重要问题

研讨会上,学者们针对自发罢工的几个重要问题进行了深入的探讨:

——什么是“自发的罢工”?

对于“自发的罢工”这样一个概念,其实很大程度上涵盖了所有的停工事件。这种观念认为,只有针对利益争议,并且为实现经济利益的优化才可以罢工。而事实上,许多学者在使用罢工概念时没有区分其引发的根源,而把罢工的概念宽泛化了,认为停工事件与罢工是同一概念。停工可能是因权力争议或利益争议而起的,并不是说所有的停工都要当作罢工来处理。我们应当对停工做进一步的类型化。

——从理论上讲,只有利益争议才有可能产生罢工,那中国为什么会出现那么多由于权利争议所引发的罢工呢?

举例来说,关于拖欠工资或社保的问题,法律上是有一套处理争议的明确程序的,为什么立法如此完善,劳动者还是不能实现权益争议的处理?沈建锋认为,当立法的步伐走得很快,而执法却进步缓慢,即使有了关于罢工权的立法,如果没有解决现有的利益争议的话,劳资矛盾还是无法解决。

——罢工究竟应该由谁来领导?

董保华教授认为罢工必须由工会来领导,就这一问题,欧洲学者也有同样的共识。但不是所有工会都有资格领导罢工,只有足够社会力量的,得到会员拥护的,掌握关键领域、能够给雇主施压的工会才能领导罢工。否则可能出现一种极端情况,因为工人的结社自由,几个工人便成立了工会并与雇主签订集体合同,这份合同能否对其他劳动者产生约束,将会导致一个很弱势的工会领导了一场罢工的可能。

然而在中国的语境之下依然存在几点疑问:

第一,究竟该如何理解集体合同签订?事实上,并不是工会在签订集体合同,而是工会代表劳动者签订集体合同,那么集体合同的主体应该是劳动者,这与欧洲的理解相去甚远。所以说如何界定集体合同的约束对象是很重要的问题。此外,当企业中不存在工会时,上级工会指定的劳动者代表也可以与企业签订集体合同。按照西方的理论,签集体合同的人才能罢工,在这种情况下,工人代表能不能罢工呢?因此,究竟是要改造劳动斗争制度还是集体合同制度成为一个问题。

第二,为什么在欧洲国家只有工会才能领导罢工呢?这个问题的基本逻辑是:首先,为了保障集体合同的基本运行。在集体合同的履行期,工人应尽到产业和平义务,不能发起罢工,而工会作为工人组织正应该起到杜绝会员罢工这个作用。其次,在有违法行为出现时,究竟谁来作为担责的主体呢?因为劳动者集体是一个非法律概念,不具备承担责任的条件,工会能够作为实际存在的主体来承担相应后果。

  第三,究竟什么是工会?这在中国自上而下建立工会组织的情况下似乎并不能成为一个问题,然而现在已经出现了工人自发建立工会,然后又被认定为非法工会的实例。现在的矛盾在于,工会垄断了罢工启动权限,而工会又被上级组织所控制,当劳动者利益和上级工会利益发生冲突时,工会无法代表会员。结社自由的充分保障相结合。

第四,在西方的语境下,他们存在真正意义上的工会组织,有真正代表权授权的问题,如果工会没有能力与资方谈判出满意的结果,工人就可以取消他的代表权而重新授权另一个工会。

第五,基于上述的讨论,罢工权合法化的成立首先就是与结社自由权相捆绑的。国家有限政府,不可能面面俱到地管理社会经济生活,这时,自治就发挥了作用。而所有劳动斗争手段的自治,都归结到结社自由、社会自治、集体自治。

第六,合法性判断的问题:不只是文中所提的四个方面。以德国从立法解决转移到司法解决来判断,他们将罢工合法化问题作了几个方面的界线:宪法的界线、劳资法的界线、工厂组织法的界线、刑法的界线、劳动斗争的一般规则界线、欧洲法律的界线等。

 

    罢工及罢工合法化的重新定义

与会学者在会议后半段,针对劳动者自发罢工问题,形成了以下几点意见:

——对于停工事件的处理应该类型化,不该将所有停工都视作罢工,也不能简单断定它是合法或者非法。应该明确区分权利争议和利益争议,区分罢工和停工,区分经济抗争和政治抗争。

——应该要重新对罢工权的合法性进行定义。与会者一致赞同要将罢工问题实证法化,但问题就在于究竟是应该要制定一部罢工法,还是要修改宪法,将罢工权引入其中呢?还是在集体合同中承认罢工权呢?这一点还有必要进一步深入研究探讨。

——应该要明确罢工合法化会产生什么效果。有人会担心罢工法律的出台实际上会成为罢工的促进法。实际的案例就是在游行示威法出台后,几乎所有游行示威都成了违法的,因为法律对其进行了许多限制,反倒对禁止这种行为没有太多益处。

劳动者自发罢工,已成为我国一个愈来愈普遍的社会经济现象。随着我国改革开放的进一步深入,经济不断转型,劳资矛盾冲突也开始日益突出,这一行为上升的趋势还会进一步的发展。如何通过保障并规范劳动者的罢工权,以实现和谐的劳动关系,正在成为中国劳动法制建设的一个非常急迫的任务。

(本文整理自中国劳动关系学院第二次研究生学术沙龙)

2015年03月11日

研究生学术沙龙观点综述