北京行在人间文化发展中心 李大

房地产的暴利,除了房地产商之外,几乎没有人会否认,即便在国家对房价调控的大政策下,房地产的暴利也并未缩减,这一点从各大地产商2011年的销售业绩上已经清晰展现。2012312日晚,万科发布2011年年报显示,2011年其营业收入增长超四成达到717.8亿元,净利润同比增加32.2%,达96.2亿元。同日,龙湖地产、华远地产两家房企也发布年报,净利润均增长明显。(《新京报》“楼市调控严厉难阻万科业绩飙涨 去年净利增三成”2012-03-14)地产资本急剧扩张和暴利的背后除了以高房价和期房预售从购房者手中圈钱外,更重要的是地产资本控制下的建筑业以资金垫付、资质挂靠和包工制度的三大支柱支撑了地产资本的原始积累。

说到原始积累,公众并不陌生,最典型的原始积累就是当初资本主义早期“羊吃人”的圈地运动。在此,我们不讨论中国的征地制度,因为征地制度的最大受益者已经不言自明,看看各地地方政府在征地拆迁上的表现我们就可以心知肚明了。资质挂靠、资金垫付与包工制度共同构建的“铁三角”成为当今建筑行业的普遍现象,尽管这个过程还没有进入销售环节,但已经完成了地产资本在实体上的原始积累。资金的层层垫付缓解了地产资本的紧张,资质挂靠给了公权力和正规建筑公司“寻租”的机会,而“包工制”这种用工制度更是让地产资本从头到脚套牢了建筑工人。资金垫付是地产资本实现增值的手段,资质挂靠是组织形式,而包工制度则是制度保证,三者的环环相扣让地产资本实现了对资本、对公权力和对人的掌控。

资金垫付缓解了地产资本资金链的紧张,这一点无需多解释。自上世纪90年代房地产改革以来,已经没有了建筑公司进驻工地,建设单位要给付进场费的现象,往往是建筑公司垫付材料款和大型机器设备租赁费,劳务公司垫付小型的材料租赁费,如钢模、木模、架子等,以及工人的部分生活费,再往下的包工头也要垫付工人的部分生活费,而工人则垫付的是无法按月取酬的劳动。

包工制度下工人被置于一种遮蔽的劳动关系中,建筑公司和劳务公司有效规避了应承担的法律责任;当发生劳资争议时,包工头成为包工体制的替罪羊和缓冲器,成为工人维权的最大障碍。包工头成为包工制度的基本单元,地产资本透过包工头实现了对工人日常工作生活的控制,有效降低了建筑企业的用工成本,并通过代金券或餐票的方式对工人进行“二次榨取”。 基于包工制度所形成的工人与包工头之间的“关系霸权”通过将劳动关系转化为人际关系,有效控制了工人的不满,剥夺了工人最后的用脚投票的权利,即便工人对现状不满意,也囿于年底结工钱的限制而无法自由流动。

而资质挂靠连接了资金垫付与包工制度,它上承了资金垫付的载体,下承了包工制度的枢纽,实现对人的控制,并将权力寻租及诸多灰色、黑色的潜规则纳入进来。俨然,资质挂靠让公司对公司的契约关系变成了人与人的契约关系,而这种人与人的契约关系因不受约束,让建筑市场失去诚信,成为大资本吞噬和并购小资本的场所,这种赤裸裸的暴力让整个建筑业市场乌烟瘴气,甚至充满了血腥。

2011年,一位四川籍私人老板唐某凯挂靠四川YH劳务有限公司(以下简称“YH公司”)从总包GD公司有限公司(以下简称“GD公司”)那里承包了北京的一处建筑施工工程,总包GD公司也是吴某私人挂靠,唐某凯为分包主体工程的二包。2011720双方签订建筑施工劳务分包合同,但合同只签了一份,留在了GD公司。以下来源于对二包老板唐某凯哥哥唐某洪的采访:

在履行合同过程中,因总包施工现场的水、电等设施没有配套,导致工期延误。2011年底工程刚刚建完最难施工的地下室工程后,总包却单方面要求解除合约。做建筑的人都知道,房地产建设工程一般都是施工单位自己垫资入场,而且基础部分一般都是施工方自己贴钱建设的,因为涉及的施工难度大,基本上赚不到钱甚至是赔钱搞建设,而是需要建地上建筑时慢慢把钱赚回来。

2012年春节前,总包绕过二包直接给二包的工人发放了工钱,但并没有给二包公司结算工程款。2012年春节刚过,二包的工地管理人员和部分工人共30余人就进驻了工地,总包要求二包撤场,并断水、断电阻止他们施工。但二包没有领到工程款,坚持不撤场,并到区法院立案要求继续履行合同。由于二包坚持不撤场,双方时有纠纷发生。

二包拿出四川YH公司的法院立案手续,告知已在区法院立案,要求GD公司继续履行合同。但当地派出所称这不管用,总包另找施工队,假若二包继续施工,派出所就抓人。

2012229下午4点,当地派出所将二包的施工人员叫到派出所,余下部分被总包叫到GD项目部说是谈和解,从下午4点谈到晚上8点,其间有工人感觉情况不妙,但派出所和总包都不让离开。等晚上8点以后回到住宿区后才发现,厨房用品、被褥等都被扔到了室外,甚至工人睡觉的床铺也被拆除。更为重要的是,办公室内的所有办公用品都已经被损毁,那些重要的材料票据、财务票据、工程资料全部丢失。二包向当地派出所报警后,当地派出所也置之不理。

二包仍然坚持不撤场,春节后第一批进场的30余名工人又在废墟之上继续坚守。而第二批一百余名工人却因为总包和当地派出所的阻止与驱赶无法进驻工地,只能在工地外面租房住等待开工,二包向建委等相关部门反映却没有任何结果。

2012312,总包纠集了百余名社会闲散人员、保安强行把工地上30余名管理人员和工人撵出了工地,并砸烂了公司的电脑等办公用具。当地派出所没有在事发现场解决此事,而是将愤愤不平的工人用车拉到了辖区之外的派出所,这个派出所没有对GD公司采取强制措施。工人录完口供后于凌晨统一由派出所的车带到了一个地方释放,而6名管理人员全部被抓进了看守所。二包工地项目部的管理人员只有唐某洪因住院做手术幸免被抓,但他担心被抓也不敢去派出所问个究竟。在此之前的2011年,总包GD公司就曾纵容搅拌站的司机偷盗二包的工地钢材,被二包工人当场抓获后,总包迟迟不出面处理,愤怒的工人就采取拉闸的方式阻止施工,后来总包邀集两个地方的派出所将拉闸的7名工人抓进了拘留所行政拘留。

2012313下午4点,地方公安以“聚众扰乱社会秩序罪”将6名管理人员押入看守所。此前,唐某洪与老板唐某凯担心6名管理人员的家属紧张,一直没有告知。但看守所的看押通知却以传真的形式发送给了王某柏及其他管理人员的家属。而看押的罪名也是从家属口中得知。《刑法》第二百九十条之规定,聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条是关于聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关的犯罪及处刑规定。

而在二包工地承包钢筋工程的包工头雷某华、带班柯某兵对这一事件的叙述则透露了更多的细节:

工地本来于20117月份开工,但由于水电不通,导致工程在10月份才正式开工。二包的资金也很紧张,一直没有给工人发生活费,直到年底才给我们班组发了两万块的生活费。挂靠YH的老板唐某凯在廊坊大成县也有工地,那里的工程也不顺利。唐某凯在北京的工地开工两个月就发生了项目工地材料被搅拌站司机偷盗的事件,二包项目部与总包项目部发生矛盾,矛盾一直没有得到化解。此后,由于搅拌站与二包项目部的隔阂,导致混凝土经常断料,工程干干停停。(在偷盗事件发生后,唐某凯也对我说北京的工程本来就是赔钱的,希望通过偷盗事件多要些赔偿,把工程款和工人工资拿到,这活儿就不干了。——作者)过了2012年元旦节,快要过年回家了,总包项目部给二包项目部通知让YH项目部统计一下工人工资然后给工人发工钱,但二包项目部则另有算盘,所以在接下来十天的时间里,他们都隐瞒着下面各班组要发工钱的情况。二包北京项目部的想法是让总包项目部直接把工程款给二包,这样二包项目部先把自己垫付的材料款、管理人员工资和老板的利润留下后,再给工人发工资,如果工人工资不够,让工人直接去总包项目部讨薪。但是,总包项目部明显看到了二包的图谋,所以坚决不把钱拨付给二包。在这样的僵持中,干活儿的工人受不住了,由于工程停工,工人急着回家过年,逼迫二包发工资,而二包又以总包没有发工程款为由,将工人引向了总包项目部。之后,建委、劳动局、公安局、总包、二包在工地上联合协商,最后达成协议是二包项目部给工人开工资单,总包直接给工人发工资。而挂靠YH的私人老板唐某凯在大成的工地也有工人,而且工资也有拖欠,他们就趁此机会也把廊坊大成工地的工人调到了北京工地,由二包项目部经理王某柏给工人核算工资,老板唐某凯在幕后用电话指挥。于是,不在北京工地干活儿的工人拿到了工资。而在北京工地干活儿的包工头,按照工程量来算,也是要赔钱的,因为二包项目工地工程进度刚出正负零(“正负零”指的是主体工程的一个基准面,在主体工程基准面下工程完成,该进行主体地上工程施工的时候,也就是主体工程达到“正负零”)。以钢筋班组包工头雷某华为例,他的班组两层地下室每层只干了2000平方米,按照35/平方米计算,二包项目部答应给他多算一层地下室,按照三层来计算,也只能拿到21万元,而雷某华对工程款的要求是30万元。他说不能按照工程量来算,而是按照工人的天工来算,很明显,雷某华也是通过多给工人记工的方式拿到自己的那部分利润。雷某华的最低要求是28万元,但唐某凯给项目部的指示是给包工头工钱发多了,多出去的钱从管理人员工资中扣除,于是,王某柏在签发工资款的时候,雷某华的钢筋班组的工程款为23万元,于是雷某华大呼钱给少了(而作者猜测,这样发下来只是雷某华的利润少了,他并没有赔钱)。但当场的建委和劳动监察大队的人发话说,觉得钱少可以不拿,可以去申请劳动仲裁,包工头一听要走漫长的法律程序就只得就范,乖乖接受23万元的工资款。而无论是总包、二包还是下面包工队的人都心知肚明,这样把工人工钱结算完毕后,总包肯定不会让二包再接下来继续干这项工程了。

2012年春节后,二包的管理人员和唐某凯的亲信工人进驻北京项目工地,想继续坚守来要到他们垫付的材料款和管理人员工资,而总包项目部则以二包项目工地工人的工资发放量大于实际工程款为由拒绝二包的要求,并且扣留了二包项目工地的材料。二包唐某凯于是以每天200/人的酬劳雇佣四川的彝族人强行进入项目工地坚守,直至发生312总包雇佣社会闲散人员强行清场事件。在此期间,总包不断联系原二包项目工地的包工头,让他们待二包被清场后进驻工地施工,其中,总包也联系了雷某华的钢筋班组,而雷某华因为不知二包被清场的具体时间,担心等下去只换来总包的一个空口承诺,所以就转而去了其他工地承包工程。312二包被强行清场以后,一些班组开始陆续进入工地开始施工,这些包工队直接接受总包项目部的指挥进行工程施工。

由于二包租赁的建筑材料无法偿还,租赁公司声称要起诉他们,唐某凯要求将材料从工地运出来,尽快将材料归还租赁公司,否则,每天一万元的租赁费都承担不起。329,唐某洪组织两名工人去项目工地把材料拉回来,总包的意见是他们可以进去工地拉材料,但不能影响总包的施工。而唐某洪担心材料已经被总包转移破坏,要求总包对材料进行清点后运出,总包不同意这样做。于是,唐某洪报警,当地派出所赶到现场后,派出所以资产已经被法院冻结为由,禁止搬运材料,而唐某洪发现现场的材料并没有贴封条。于是,唐某洪计划先找公证处去现场公证,然后再把材料运出。

唐某洪330找到YH公司的法律顾问,希望法律顾问能帮忙代理他们的这起案件,尽快把被关押的6名管理人员解决出来。在此之前,唐某洪找到四川省政府驻京建管处,期望他们出面来协调解决此事,而建管处已经从YH公司得知事情的经过,他们给出的意见还是让YH出面来与GD公司协调此事。而实际上,YH公司在这个过程中并不积极,YH那么多的挂靠工地,没有必要因为这一个工程而与GD公司发生矛盾。从明面来看,这是YH公司与GD公司之间的合同纠纷,而实际上只是总包与二包个人之间的暗战,两家公司只是在观战而已,如果总包和二包哪方输了,后果由他们个人承担,而如果哪家胜利了,则被挂靠的公司也可以顺带在挂靠费上揩一笔油。

20124136名管理人员被看押时间已经超过一个月,二包的代理人到区检察院咨询被抓进去的6名管理人员是否被提起公诉,区检察院的答复是尚无法判定是否涉嫌犯罪,暂不提起公诉,将上报市检察院进行审核。如果6名管理人员不构成违法犯罪行为,当地公安机关将面临被受害者起诉的风险。

以往,人们在谈到挂靠的弊端时,总会联想到之前发生的一些建筑工程的安全事故或质量问题,如2010年上海11·15大火以及20123月份发生在北京地铁10号线二期工程五路站附近的一起工亡事件等。但没有从具体的运作上来考察挂靠制度本身在具体运作上对市场环境的破坏力。挂靠的弊端越来越显露,没问题还好,一旦出现问题,挂靠方和被挂靠方都脱不了干系,惹一身骚,而且互相怪罪对方,用一句民间的俗语,这就是“槽里无食猪咬猪,分赃不均狗咬狗”。

这起因挂靠导致的纠纷不是个案,这些年我们遭遇了多起因挂靠导致的侵权案件。其中最突出和普遍的就是因资质挂靠导致监管乏力、工人工资被拖欠的现象,总包与二包乃至于包工头互相推脱责任、扯皮,将本应支付的工程款或工人工资挪作其他工地的项目垫资。而工人一旦发生工伤,尤其是大的工伤事故,被挂靠公司和挂靠人更是互相推脱责任,拒绝为工伤工人申报工伤,在工伤工人主动维权的过程中,又百般对工人的维权行为设置障碍,甚至即便工人胜诉了,也会面临挂靠方和被挂靠方因互相扯皮而迟迟拿不到赔偿的现象。而更为恶劣的事件,则莫过于私人挂靠方借助黑社会和公权力“寻租”来吞噬下一层利益方的故事。

从表面上来看,资质挂靠是挂靠方和被挂靠方的一种“共赢”行为,我得到了工程利益,你拿到了挂靠费。建筑资质挂靠是法律上不允许的,就和公务员不允许贪污受贿和利用职务为自己牟利益的规定一样。

《建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”同时,《建筑法》还规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 由此可见,建筑市场上“出借”、“挂靠”资质的行为属于被禁止的违法行为。

200511起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中进一步规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

但实际上挂靠已经成了潜规则,建筑公司、劳务公司、招标公司、设计公司、监理公司等等多数资质都在挂靠。相关职能部门在企业的资质管理上,申报资质很难,但管理资质却很不完善。有钱就可以买到资质的现象很严重。大多数有资质的公司其实不直接承接工程,而是靠收取资质挂靠人的管理费用来实现运营和增值。这其实也是一种权力寻租。同时,由于资质挂靠是利益双方的一种黑色约定,出让资质的一方很难对受让资质的一方进行监管,相互推卸责任,相互扯皮,而主管部门对此的纵容,导致建筑业工程管理处于放任的态度,这就使得建筑行业出现群魔乱舞的现象,严重扰乱了社会正常生产秩序,因挂靠而引发的一系列民工群体讨薪案件以及其他恶性案件都对社会稳定以及国家的合法性产生冲击。

近两年由于资金链紧张,上一层的建筑公司往往将施工难度最大、利润最薄甚至没有利润或亏损的地下室部分交给一家公司来做,等地下室做好,工程难度下降,利润增加的时候,上一层的建筑公司往往毁约将余下工程交由自己的亲信来做,导致下一层的原有施工单位利益受损,这已经成了一个行业通病。

早在2010年上海11·15大火之前的83,住建部就发布了一个《关于集中开展严厉打击建筑施工非法违法行为专项行动的通知》,这个通知在建设部的网站上就可以看到。这个行动历时3个月,在10月底结束。在1029,住建部召开了一个全国建筑安全生产电视电话会议,这个会议上住建部的副部长郭允冲发表了一个讲话,在这份讲话中郭允冲说,今年以来全国建筑领域安全生产工作取得了显著的进展,他着重地通报和发扬了18个在这方面取得比较好进展的省区市,其中就包括上海。他说:“这些数据和情况表明,全国各级住房城乡建设主管部门在建筑安全生产方面做了大量卓有成效的工作,如加强制度建设、加大监管力度、加大事故查处力度等等,因此取得了实实在在的效果”。然而,这似乎高估了住建部的工作成效,就在他讲话之后的第16——20101115,上海发生11·15重大火灾。

上海11·15大火发生后,中央电视台特约评论员杨禹在《上海火灾其实发生在“严打”分包之后》中用很形象的话语道出了挂靠、分包、转包制度的弊端:“为什么这样的层层‘分包转包’屡禁不止?我想这样的层层分包转包实际上是在编织一个利益共沾网。什么是分包转包,其实大家心里也都很清楚,一个有资质的实体获得了一个工程,之后把它分包给自己的儿子,儿子分包孙子,孙子分包给重孙子和他女朋友,所有这些儿子往下都没有资质,他们共同来分享有钱大家赚,这样的情况之下,安全就被放到了最后一个位置。那么谁来监督他们,这样一个工程会有监理单位,是谁呢?是我的亲家,我的孩子的老丈人,都是一家人自己在玩这样的事情,我想这样的局限绝对不能再继续了,特别是在11·15这样惨重的一个火灾发生之后,我们对这个局面应该是忍无可忍,这种在建设领域‘左手监督右手’的局面必须尽快改变,如果不能改变,我们想一想还有多少火灾,死多少人,破坏多少个家庭,我们才能真正避免下一次火灾的发生?”

然而,这场火灾之后,我们并没有看到建筑行业的资金运行乱象得到根本治理,挂靠制度、转包制度、层层分包制度依然横行,劳动合同缺失、工人权益受损,这一点只要随便去一个工地做一下暗访就可得知。建筑业监管部门对资质管理上的监管不力、公权力的寻租以及建筑行业用工环境的恶化导致工程承包之间黑吃黑的现象愈演愈烈,充满了血腥和暴力,期待社会各界加强对相关职能部门的监督,督促相关部门从根本上加强对建筑工程施工管理,坚决制止资质挂靠等寻租行为,将行为不良的建筑企业驱逐出建筑市场,治理整个建筑行业的施工和用工环境。

2013年04月20日

资质挂靠潜规则下建筑业的野蛮生长

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